不能未遂犯论争

不能未遂犯论争

【内容提要】本文通过对客观未遂论及客观危险说的分析、批判，指出危险性概念并不等同于现实  可能性概念。因此，不能未遂犯与不能犯的区别在于有无危险性，而不是有无现实可能  性。现实可能性只能作为可能未遂犯与不能未遂犯的划分标准。以此明确了可能未遂犯  、不能未遂犯及不能犯三者之间的关系。【摘  要  题】司法实务研究　一、我国不能未遂犯论与德日的不能犯论(注：在德日刑法理论中，不能未遂  犯即是不能犯，不具有可罚性，从而与可罚的未遂犯相区别。在本文中将对不能未遂犯  能犯作严格区别，不能未遂犯作为未遂类型之一种，具有可罚性；不能犯仅指不可罚的  不能犯。)在我国传统理论中并不存在“不可罚的不能犯”概念，只存在不能犯未遂或不能未遂  犯的概念。不能未遂犯在我国刑法理论中仅作为未遂犯的一种类型而存在，并且具有可  罚性。如传统理论认为，以行为的实行能否达到犯罪既遂为标准，可将犯罪未遂划分为  能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意  志以外的原因未能达到既遂的情况；不能未遂犯则是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错  误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。其中，又把不能犯未遂划分为工具不能犯未遂  或手段不能犯未遂和对象不能犯未遂。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理(第二卷)  》，中国人民大学出版社1993年版，第327页。)而且，传统理论认为，不能犯未遂既然  是可罚的未遂犯的一种类型，其当然应该具备负刑事责任的完整的主客观根据。例如，  在工具不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有明显的犯罪故意并且已外化为客观行为  ，这种外化为客观的行为虽然因行为人的认识错误不具有完成犯罪和达到既遂状态的实  在可能性，但这种行为是与行为人的犯罪意思和意志密切联系在一起并受其支配的。因  此，根据主客观相统一的原则，这种行为具备犯罪构成的主客观要件，具有严重的社会  危害性。在对象不能犯未遂的情况下，行为人的行为虽然没有直接作用于犯罪对象，从  而给犯罪客体造成现实的损害结果，但在行为人主观犯罪故意支配下的客观犯罪行为却  给客观存在的犯罪客体造成了现实的危险或威胁。因此，不能犯未遂与能犯未遂一样，  都同时具备主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素。“二者的齐备和  统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所  决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据  ”。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理(第二卷)》，中国人民大学出版社1993年版  ，第330页。)“不可罚的不能犯”理论主要存在于以德日为主的大陆法系刑法理论中，其最早由德  国学者费尔巴哈提出。费尔巴哈基于“权利侵害说”的立场认为未遂犯自身并不包含对  权利的直接侵害，其只不过是现实的权利侵害的盖然的原因(Wahr  ScheinlicheUrsache)，即未遂的基础在于现实的权利侵害的危险性。(注：[日]宗冈嗣郎：《客观  未遂论的基本构造》，日本成文堂出版社1990年版，第53页。)而这种“危险性”在费  尔巴哈看来就是产生犯罪既遂的“可能性”。在谈到既遂与未遂的关系时，费尔巴哈指  出：未遂自身所包含的完成犯罪既遂的可能性越大，刑罚就越重。——既遂的可能性决  定着未遂的可罚性程度，行为越接近于犯罪的现实的完成，既遂的可能性就越高。于是  ，未遂越接近既遂，在未遂与既遂之间存在的、为现实的导致违法结果产生所必要的中  介行为(Zwischenhandlung)的可罚性程度就越高。(注：[日]宗冈嗣郎：《客观未遂论  的基本构造》，日本成文堂出版社1990年版，第54页。)显而易见，在费尔巴哈的客观  未遂论中“侵害权利的危险性”与“犯罪既遂的可能性”实属同一概念。而且，这种“  可能性”的判断在费尔巴哈看来只能运用“客观的自然法则”来进行，这也是费尔巴哈  自然主义刑法理论的必然归结。因此，依据自然的因果法则行为绝对不可能完成犯罪既  遂时，将作为不能犯排除在可罚的未遂犯的范围之外。这样，按照费尔巴哈的客观未遂  论，不能犯不仅独立于未遂犯之外，而且两者的区别实质上也是“不罚”与“可罚”的  区别。如果说，德国早期旧客观主义刑法理论因本世纪三十年代“人格不法论”的形成与发  展而逐渐衰退，以致主观主义在危险理论中占通说地位的话，几乎完全秉承德国刑法学  的日本刑法理论却恰恰相反，严格遵循以保护法益为核心的新客观主义刑法理论。新客  观主义刑法理论重视行为外部的、客观的事实，认为“行为本身”才具有现实的意义。  因此，即使实施在外观上看似“实行着手”的行为，只要其行为在性质上不具有“发生  结果”的危险，就应理解为是不能犯。换言之，在未遂犯的情况下，因具有结果发生(  法益侵害)的危险性，(注：在日本客观主义刑法理论中，持形式客观说的论者认为未遂  犯的处罚根据在于产生构成要件结果的现实可能性，其代表者有：大冢仁，福田平，大  谷实等；而持实质客观说的论者认为未遂犯的处罚根据在于法益侵害的具体的危险性，  其代表者有：佐伯千仞，平野龙一，前田雅英等。参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》  (第四版)，日本成文堂出版社1996年版，第373页以下。)所以具有违法性，从而可罚；  不能犯因最初就不存在该种危险性，所以不能认为具有违法性，其不可罚。(注：[日]  川端博：《刑法总论》(第二版)，日本成文堂出版社1997年版，第345页。)就“危险”  而言，日本客观主义刑法理论反对以抽象的、假定的危险作为处罚行为的根据，主张可

  罚的危险必须是具体的、客观的和实在的。(注：参见李海东：《社会危害性与危险性  ：中、德、日刑法学的一个比较》，陈兴良主编：《刑事法评论》(第四卷)，中国政法  大学出版社1999年版，第5页。)尤其是，在如何判断“可罚的未遂犯”与“不可罚的不  能犯”之区别标准——“危险”上，占日本刑法理论统治地位的“客观危险说”更是把  客观主义刑法理论发挥的淋漓尽致。“客观危险说”认为作为未遂犯处罚根据的结果发  生(法益侵害)的危险性仅仅是客观事实，因此应该在包括事后查明的事实在内的全部客  观事实的基础上，根据科学的因果法则进行危险性有无的判断。(注：参见李海东：《  社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较》，陈兴良主编：《刑事法评论》  (第四卷)，中国政法大学出版社1999年版，第31页。)这样，根据科学的因果法则行为  自身从其物理性质来看不可能产生构成要件结果时，行为便缺乏作为未遂犯处罚的根据  ，而应认定为不可罚的不能犯。说起来，这种关于危险理论的“客观危险说”在我国学者中也不乏其主张者。例如，  张明楷教授就认为，为了贯彻客观的未遂论，只有当行为人主观上具有罪过，其客观上  实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为主观上具有犯意，其客  观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。至于客观行为是  否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场  ，根据客观的因果法则进行判断。(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版  社2002年版，第247页。)根据这种客观危险说，在我国以未遂处理并肯定其可罚性的，  误把保健用品当作毒药杀害他人或误把尸体当作活人实施杀害行为事例中，就会因“行  为人所实施的“行为”本身根本不具有侵害法益的任何危险性才导致未发生犯罪既遂时  的犯罪结果”，(注：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第243  页。)而否定其未遂犯的成立，应认定为不可罚的不能犯。张明楷教授也正是基于这种  客观的危险说对我国不能未遂犯理论进行的批判，并认为我国不能未遂犯理论实际上采  取的是抽象的危险说，不仅没有坚持主客观相统一的原则导致主观归罪，而且还有扩大  刑法处罚范围之嫌疑。(注：参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002  年版，第243页以下。)通过综上的简介中我们不难看出，把不能未遂犯理解为可罚的未  遂犯之一种类型也好，还是把不能犯解释为不可罚的不能犯从而排除在可罚的未遂的范  围也好，问题的关键就在于如何理解未遂犯中的“危险性”概念。二、未遂犯的本质与“危险性”概念就目前的各国刑事立法来看，无一不把犯罪未遂作为一项基本制度而规定下来，现代  刑法理论也较为普遍地认为犯罪未遂具有可罚性。然而，围绕未遂犯的本质、未遂犯的  处罚根据，在刑法理论上却未形成统一的局面，主观未遂论与客观未遂论一直争论不休  。今日的主观主义刑法论者在未遂论方面继承了德国普通法时代主观未遂论的代表者亨  格(Henke)、鲁登(Luden)等的理论，(注：德国学者亨格在批判费尔巴哈在客观未遂论  中所主张的“市民的可罚性”的客观构成时，提出了“可罚性的最高基准在于情感的反  法性”这一基本思想，并在这一思想指导下在行为人的主观意思中探求可罚性的根据。  因此，亨格认为未遂犯的本质亦不外乎是行为人的意图本身具有“反法性”的内容，这  时，外部的行为仅仅是违反法的意思的认定资料。未遂犯的处罚并不要求现实实施的行  为与所意图的结果之间存在(潜在的)因果关系。参见[日]宗冈嗣郎：《客观未遂论的基  本构造》，日本成文堂出版社，1990年6月版，59页。鲁登则积极倡导亨格的理论同样  对费尔巴哈严格区分可罚的未遂与不可罚的不能犯的客观未遂论进行了批判。其指出：  所有的未遂犯只能存在于行为的目的非适合性上，因此，要彻底贯彻客观未遂论的话，  必将全盘否定可罚未遂的概念。在客观上无危险这点上，既然“不能”的手段不能犯与  “不充分”的手段未遂犯没有不同，那么区别两者就没有任何意义。——行为人即使选  择了对目的结果的非适合性行为，因为其行为已表现出行为人欲使用目的适合的手段的  意图，所以也是危险的行为，应当给予处罚。从而否定不能犯的不可罚性。[日]宗冈嗣  郎：《客观未遂论的基本构造》，日本成文堂出版社1990年版，第60页。)同样在行为  人意思的危险性、行为人反复实施犯罪行为的危险性中探求未遂犯的处罚根据。现代的  主观未遂论认为，即使没有产生结果，但在一定的行为中能够表明犯罪意思的话，就可  以明确犯罪的存在。既然发现了犯罪意思，因为在其犯罪意思中征表了行为人反社会性  格的危险性，所以针对敌对法的意思，为了保护法秩序，尤其针对行为人反社会性格的  危险性为了防卫社会，而进行处罚。(注：[日]野村稔：《刑法总论》，日本成文堂出  版社1990年版，第319页。)然而，主观的未遂论者也并非主张只处罚犯罪意思的危险性  ，而是在其意思表现于一定的客观行为时，才开始进行处罚。因此，客观的行为在主观  的未遂论中只不过具有征表行为人意思危险性的意义。像这样，主观的未遂论即使将“  客观的行为”作为问题，其也不是客观的行为自身对刑法所保护的法益的现实的危险，  而仅仅是被主观化了的抽象的危险。这种在行为人的意思危险性中探求未遂犯的处罚根  据的主观未遂论也是主观主义刑法理论的当然性要求。众所周知，主观主义刑法论者从  教育刑论或社会防卫论的刑罚观出发，强调刑罚的社会防卫目的在于教育犯罪人，使其  作为善良的社会人复归社会，排除对社会的危害。(注：[日]大冢仁：《刑法概说(总论  )》，日本有斐阁出

版社1975年版，第41页。)这样，主观主义刑法论者把研究犯罪的着  眼点放在了实施犯罪行为背后的行为人的反社会性格。并指出：作为刑罚对象的犯罪行  为，其真正意义在于表现了犯人的危险性(temibilita:Pericolosita)及社会危险性(etatdangereux:Gemeingefahrlichkeit)——现代科学水平表明，只有通过外部的、客  观的行为才能够认识内心的、主观的事实。因此，行为人内部的、心理的事实即犯罪人  的危险性征表于外部的行为时，才能对之科以刑罚。犯罪行为只具有认识行为人危险性  的手段意义。(注：[日]大冢仁：《刑法概说(总论)》，日本有斐阁出版社1975年版，  第40页。)从而否定犯罪行为本身的客观的、现实的意义。就当前的客观未遂论来看，其主要从费尔巴哈的客观未遂论中继承了强调行为的客观  面与现实面的立场，认为如果说既遂犯的违法性本质在于法益侵害的话，那么未遂犯的  违法性本质就在于指向法益侵害的“危险”。而该“危险”就是行为所具有的侵害法益  的“客观的危险”或“产生构成要件结果的客观的危险”。(注：[日]中山研一：《口  述刑法总论》，日本成文堂出版社1983年版，第342页。)这样，现代客观未遂论就把行  为的现实的、客观的危险作为了处罚未遂犯的根据。然而，就如何理解作为未遂犯处罚  根据的“客观的危险”，在客观未遂论内部又出现了见解上的分歧。(注：详见张明楷  ：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第199页以下。)其争论的焦点在于  这种危险是“行为自身的危险(属性)”还是“作为结果的危险(状态)”。换言之，刑罚  的根据是“行为属性”还是“结果状态”，违法性的本质是行为的无价值还是结果的无  价值。目前，在日本理论界占通说地位的行为无价值论虽然在原则上亦承认未遂犯的处  罚根据在于“实现犯罪构成要件的现实的危险”或“法益侵害的客观的危险”，但却主  张不能脱离行为人的主观来论及未遂中的危险，不能忽视犯人的犯罪计划即主观内容来  判断危险。(注：[日]中山研一：《刑法总论》，日本成文堂出版社1982年版，第402页  。)这样，行为无价值论在危险判断构造上就未能拒绝“犯意的实现”这一命题。持该  种观点的学者主要有德国学者威尔滋尔、日本学者大冢仁、福田平等。持结果无价值论  的学者从刑法规范是裁判规范这一基本立场出发，认为违法性的判断是对客观事实的一  种客观评价。因此，判断行为有无发生结果的危险时，就只能以客观存在的事实为基础  ，而无须考虑行为人的主观内容。作为未遂犯处罚根据的“危险”只能是“作为结果的  危险”，是行为侵害法益的具体的危险。例如，日本学者曾根威彦教授就认为，“处罚  未遂犯之根据的危险作为具体的刑罚权发动的前提，只能是对该当保护客体的个别具体  的现实危险。这里所说的危险是作为行为的结果而产生的危险，是结果的要素。”(注  ：[日]曾根威彦：《刑法中的实行、危险、错误》，日本成文堂出版社1991年版，第12  8页。)无疑，按照结果无价值论者的理解未遂犯是具体的危险犯。这种从行为的客观面  和现实面把握危险概念的客观未遂论当然也是客观主义刑法理论的当然性归结。客观主  义刑法理论以自由意志的抽象“理性人”为前提，以自由意志的外部的、现实的行为及  其后果为着眼点确定犯罪行为，(注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版  社1984年版，第19页。)并强调科刑的基础是犯人的现实的行为。(注：[日]大冢仁：《  刑法概说(总论)》，日本有斐阁出版社1975年版，第40页。)因此，只有行为现实的侵  害或威胁刑法所保护的法益时，才能被作为犯罪来处罚。正如日本学者平野龙一教授所  指出的那样：法是为了保护个人生活利益而存在的，因此，只有当发生了对法益的“侵  害”或“威胁”时，法才可能进行干涉。而干涉的目的是为了不再发生这样的侵害或威  胁。因此，对法益的侵害或威胁这种客观的要素是违法性的实质。(注：李海东主编：  《日本刑事法学者(上)》，中国法律出版社、日本成文堂出版社联合出版1995年版，第  276页。)我国传统理论认为某行为之所以构成犯罪并应当受到刑罚处罚，首先是因为该行为具  备了我国刑法第十三条犯罪概念所揭示的犯罪的本质特征——社会危害性。在未遂犯的  情况下，行为人虽然没有完成犯罪或没有直接侵害社会关系造成实际的危害，但行为人  主观上具备或曾经具备严重危害我国刑法所保护的重要社会主义社会关系的犯罪故意，  客观上实施了严重威胁社会关系的实行行为，使社会关系处于危险之中，因此，主客观  因素的综合具备相当程度的社会危害性，从而为我国刑法所明令处罚。(注：参见高铭  暄主编：《刑法学原理(第二卷)》，中国人民大学出版社1993年版，第284页以下；马  克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第20页以下。)从这一角度讲，  我国传统刑法理论也认为未遂犯负刑事责任的实质根据在于行为给社会关系造成的直接  威胁，即行为对社会关系“危险性”。从以上关于未遂犯本质的探讨中再来看不能犯或不能未遂犯的命运的话，显而易见，  主观未遂论并未把不能犯抛弃在可罚的未遂范围之外，因为客观的行为在主观未遂论那  里只具有征表行为人主观内容意义。行为在客观上虽然不具有产生构成要件结果的现实  危险性，但只要行为人反社会性格的危险性通过行为已表现于外部，便产生动用刑罚处  罚的根据。然而，不能犯在客观未遂论那里并未保住自己的领地，客观未遂论对作为未  遂之本质的危险性的客观理解，尤其是“客观危险说”在行为的物理的可能性基础上解  释“危险性”导致不可能现实侵害法益的或不可能产生构成要件结果的不能犯被驱逐出  可罚的未遂犯范围之外。我国传统刑法理论中的不能未遂犯似乎在

极力保持一种综合性  立场。即试图同时从主观面和客观面两个角度综合探求不能未遂犯的归属，其结果是充  分肯定不能未遂犯的可罚性。当然这种思路的结果就是作为处罚不能未遂犯之根据的“  危险性”也具有主观面与客观面双重身份。可见，对未遂犯中“危险性”的不同理解将决定着不能犯或不能未遂犯的归属。三、我国不能未遂犯论及其“客观危险说”批判如前所述，我国传统理论历来把不能未遂犯作为未遂犯之一种类型，肯定其可罚性。  传统理论认为，既然在未遂犯这一上位概念之下可以根据行为的实行能否达到犯罪既遂  为标准，将犯罪未遂划分为能犯未遂和不能犯未遂，那么这种划分必须是行为已经进入  着手实行阶段以后的划分，否则便丧失构成该种未遂犯的前提条件。换言之，“着手实  行”是能犯未遂与不能犯未遂的共同要件。在传统理论看来，能犯未遂与不能犯未遂的  区别就在于进入实行阶段以后的行为未完成犯罪或未实现既遂的原因不同。能犯未遂是  指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂的情况；  不能未遂犯则是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情  况。也就是说，传统理论一方面把未遂犯中实行行为的危险性作为不能未遂犯的处罚根  据的同时，另一方面又在未遂犯内部以行为是否具有完成犯罪的现实可能性作为了区分  能犯未遂与不能犯未遂的标准。从这一点来看，至少可以说明在我国不能未遂犯理论中  实行行为的“危险性”与完成犯罪的“现实可能性”是两个具有不同内涵的概念。即可  以这样认为对于未遂犯来说，“危险性”决定着其性质即能否成立犯罪，而“现实可能  性”则只对量刑起一定作用。而这恰恰是“客观危险说”批判我国不能未遂犯理论的原  因之所在。因为，在“客观危险说”看来“危险性”的判断构造与“因果性”的判断构造在本质  上没有不同，即在犯罪论上采取了“危险性”与“因果性”一元论的构造。“客观危险  说”为彻底贯彻“客观的违法论”主张违法性的判断应是对客观事实的一种客观评价。  因此，为保证危险判断自身的客观性，“客观危险说”不仅拒绝对作为判断对象的客观  事实进行一定程度的抽象，而且力图借助自然科学的手段来为可罚的危险性提供一个具  体的、科学的标准。在判断行为有无危险时，则应当在事后查明的事实在内的全部客观  事实的基础上，根据“科学的因果法则”来判明。事实上，“客观危险说”把科学法则  的可能性与法的危险性作等同理解。这样，只要根据“科学的因果法则”判明行为具有  产生结果的“实在可能性”时，就可以认定行为的“危险性”的存在。因此，“客观危  险说”认为行为不具有产生结果的“实在可能性”的不能未遂犯中并不存在作为未遂犯  处罚的根据——“危险性”，此为其一。其二、“客观危险说”在把“危险性”与“因果性”作等同理解的结果，必然在不可  罚的不能犯概念中排斥“着手实行”的内容。换言之，在不能犯概念中不能同时涵盖“  着手实行”与“行为不具有产生结果的实在可能性”这两个内容。因为，从因果关系论  的角度来看，“行为具有产生结果的实在可能性”是实行行为自身的必然属性。在以法  定的危害结果之发生作为犯罪既遂的结果犯也好，还是在以法定的危险状态之出现作为  犯罪既遂的危险犯也罢，法定的危害结果或危险状态的发生与行为人实施的危害行为即  实行行为之间必须具有刑法上的因果关系。这时，我们才可以说存在刑法上的危害行为  与危害结果。然而，在未发生危害结果以前，作为原因的危害行为一定包含着引起危害  结果发生的根据和内容，即危害行为中具有引起危害结果发生的实在可能性，这是刑法  上的因果关系存在的必要前提。在未遂犯的情况下，既然要求以行为人已开始着手实施  构成要件行为即“着手实行”作为未遂犯成立的前提，未遂犯的实行行为中自然具有发  生结果的“实在可能性”。因此，在“客观危险说”看来，“不能犯论”与“着手实行  论”是一个问题的两个方面。一旦认定行为已进入实行阶段开始实施构成要件行为，就  不存在成立不能犯的余地。按照“客观危险说”的逻辑推理，我国不能未遂犯概念中同  时具有“着手实行”与“不具有产生结果的实在可能性”这两个内容而带来的矛盾是显  而易见的。那么，应如何解释我国不能未遂犯理论中所涉及的“危险性”与“现实可能性”这两  个概念呢?如前所述，我国传统理论之所以认为不能未遂犯可罚的根据在于其具备犯罪的最本质  特征——“危险性”(社会危害性)。因此，“危险性”作为刑罚裁判权的行使根据，其  判断构造与“因果性”的判断构造虽然非常类似，但两者的区别也是明显的。行为“危  险性”的存在与否既然决定刑罚裁判权的行使，“危险性”判断就应是规范判断或价值  判断。规范判断并非关注个别的、具体的、所有的客观事实，其要求对客观事实进行某  种程度的抽象化。这种在危险判断过程中的抽象化操作，所得出的“危险性”是侵害法  益的一般的、抽象的危险性。因此，危险性概念在刑法中所具有的重要机能之一就是：  行为如果不存在侵害法益的一般的、抽象的危险性，该行为就不具有实行行为性，从而  可以否定未遂犯的成立。而“现实可能性”这种“因果性”的判断构造是一种根据科学  的因果法则所进行的事实判断，其尊重客观事实以客观事实作为判断对象，否定对事实  进行某种程度的抽象。因此，“因果性”判断更加注重行为的物理性质。这样，由于“  危险性”与“因果性”两者的判断构造不同，行为人在行为时即使存在侵害法益的一般  的、抽象的危险性，也会有不存在产生结果的“现实可能性”的情况。“客观危险说”  的不合理之处就在于混淆规范判断与事实判断，以“现实可能性”这种事实判断来替代  “危险性”这种规范判断，从而导致在物理实害的含义上理解法益

侵害。另一方面，由于刑法规范调整的是人们的社会生活秩序而非科学规范，因此刑法规范  中的“危险”并不意味着物理的、科学的危险性即现实可能性，而是以行为的具体状态  为基础根据一般人的立场所判断的类型性的危险性。(注：[日]大谷实：《刑法讲义总  论》(第四版补订版)，日本成文堂出版社1996年版，第386页。)刑法首先作为行为规范  以命令、禁止的形式调整人们的行为以维护现存的社会秩序。这种以一般人作为调整对  象的刑法规范必须以一般人的规范意思作为基础，否则“通过罪刑法定来为一般人提供  行动的指南的理念就会成为一句空话”。(注：参见黎宏：《从一案例看未遂犯和不能  犯的区别》，中国刑事法杂志2001年第3期，第105页。)在这种意义上，对刑法规范的  理解首先必须以社会通常观念即一般人的理解为标准来判断。不能未遂犯中的“危险性  ”判断亦应如此。这里需要注意的是，不能未遂犯中的“危险性”虽然并不意味着物理  的、科学的危险性，但因这种“危险性”是作为一般人抱有危惧感的社会心理的危险性  ，所以应以物理的、科学的危险性为基础以社会通常的一般人为基准进行判断。这样，  通常人的科学常识的不断变化将带来未遂犯与不能犯之界限的变化。“客观危险说”以  “科学的因果法则”作为判断“危险性”的标准，将“危险性”理解为物理的、科学的  危险性这点上，显然有忽视刑法的行为规范机能的嫌疑。综上所述，刑法中的“危险性”概念并不同于“现实可能性”概念，这也就是我国传  统理论一方面肯定不能未遂犯的可罚性原因在于“危险性”的同时，认为不能未遂犯不  具有产生结果的“现实可能性”的原因。四、小结——我国不能未遂犯本体论我国不能未遂犯并不同于大陆法系刑法理论中所探讨的不可罚的不能犯。在不能犯的  情况下，行为人虽然具有犯罪意思，实施了形式上看似着手实行的行为，但因行为在性  质上不具有产生结果即实现构成要件的可能性的情况。因构成要件的可能性意味着“危  险性”，所以不能犯因不具有危险性而不可罚，而不能未遂犯与不能犯的区别就在于有  无危险性。与行为不仅在事实上不具有产生结果的现实可能性而且在性质上也不具有危  险性从而不可罚的不能犯不同，在不能未遂犯的情况下，行为虽然在事实上不具有产生  结果的现实可能性，但因具有危险性而以未遂犯加以处罚。因此，不能未遂犯是指行为  人因手段错误或对象错误致使行为不可能产生结果但具有危险性的情况。其构成特征如  下：(1)行为人已着手实施构成要件行为。不能未遂犯要求行为人已开始实施构成要件的行  为即“着手实行”为成立要件，这不仅是不能未遂犯成立的前提条件，也是保证不能未  遂犯具有可罚性的前提。因此，“着手实行”在形式上虽然成为犯罪预备与犯罪未遂的  区别标准，但实质上可以看作是不能未遂犯与不能犯相区别的标准。另一方面，在“着  手实行”这点上，其又与可能未遂犯(能犯未遂)相同。换言之，“着手实行”是能犯未  遂与不能犯未遂的共同要件。因此，能犯未遂与不能犯未遂只能在行为已经进入实行阶  段以后进行划分。(2)不具有产生结果的现实可能性。在不能未遂犯的情况下，行为人因手段错误或对象  错误致使行为不具有产生结果的现实可能性。不能未遂犯不具有产生结果的现实可能性  这点上，虽然与不能犯具有共同点，却与可能未遂犯(能犯未遂)相区别，可能未遂犯与  不能未遂犯的区别点就在于：行为进入实行阶段以后有无产生结果的实在可能性。这里  需要强调的是，“不具有产生结果的现实可能性”是事实的、自然科学的概念，从而与  规范的、价值评价的“危险性”概念相区别。(3)行为具有作为未遂犯处罚的根据——“危险性”。这不仅是不能未遂犯能够成为犯  罪行为的本质特征，也是与不能犯加以区别的标准。因此，不能未遂犯的核心问题就在  于如何认定“危险性”。(注：关于如何判断“危险性”的理论争论参见张明楷著：《  刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第236页以下；李海东：《社会危害性  与危险性：中、德、日刑法学的一个比较》，陈兴良主编：《刑事法评论》(第四卷)，  中国政法大学出版社1999年版，第22页以下。)